言论

不可抗力这把法律雨伞(上篇)/马中法律联合会

联合国秘书长古特雷斯称,2019冠状病毒病大流行是第二次世界大战以来最严重的危机。

冠病疫情防控是一场全球战役。“医护白”和“警察蓝”们在前方冲锋陷阵,我们致以崇高敬意,社会各界亦在为打赢这场疫情阻击战而奔走助力。



在中国抗击疫情最困难的时刻,马来西亚政府和人民给予了中方宝贵支持;3月28日,中国政府投桃报李,援助马来西亚急需的抗疫物资搭载包机运抵吉隆坡机场,包括10万人份核酸检测试剂、10万只N95医用口罩、50万只医用外科口罩、5万件医用防护服和200台便携式呼吸机,中方也将派遣医疗专家组来马来西亚,与马来西亚共克时艰。

中国驻马来西亚全权大使白天常引用马来谚语“遇山一起爬,遇沟一起跨”,让我们接下中国毛泽东主席的诗词,“人间正沧桑,天堑变通途“;要抗战百年一遇的大瘟疫道路艰难曲折,不只是跨过一道沟,而是难以逾越的天堑,有了中国的支援,我们能一起跨过艰难时刻。

依法防疫,当然也少不了法律人的身影,企业通过法律人可以预判到因疫情可能引发的系列法律问题。

各国政府封国禁航以减缓疫情的蔓延,包括马来西亚政府颁布的行动管控令,造成公司企业被迫停工,面临无法履行合同的窘境,财务陷入困境,这不但有损商誉,亦使它们面对违约的经济和法律风险。



企业如何避免因冠病疫情引起的违约行为? 一般可以提出不可抗力。

什么是不可抗力?

首先,不可抗力一词force majeure是中国法系的概念。普通法没有“不可抗力”的通用定义,这完全是合同界定的概念。因此,不可抗力只能由双方的合同赋予其含义,并无“通用标准”。合同中没有提及的具体事件或者与之相似度极高的事件,不能作为不可抗力事件。因此在考虑是否宣布冠病的爆发为不可抗力或如何处理冠病相关的不可抗力通知时,严格遵守合同的具体要求是非常重要的。

不可抗力条款有什么效力,有些条款规定在不可抗力事件结束之前中止履约,而有些条款则规定延长履约时间(付款或交付),有些条款则规定终止合同;行使错误的条款,本身会构成违约。在考虑冠病是否构成不可抗力事件时,需要仔细审视延误或中断履约的原因,例如条款中没有纳入“传染病”,不过,可能由于政府机构已阻止履约(如马来西亚政府颁布的行动管控令),而出现不能履约的情况。这完全将取决于相关不可抗力或例外条款的措辞。

在英国,法官采取“若无法则”(but for test)来判断是否具有因果关系,即必须考察如果没有所主张的不可抗力事实发生,违约方是否仍会继续履行合同。

相对的,马来西亚1950年合同法第57条第 (2)款规定,如果合同的履行变得不可能或不合法,则该合约即宣告无效;不过,该受挫事件(frustrating event)应发生于合同订立之后;而且,如果该事件是由当事人自己引起的,则当事人不能主张合同受阻原则。尽管马来西亚合同法并没有对“不可能”(impossibility)作出定义,根据判例,不可能的概念只适用于特殊情况的变化,并且该变化将会导致合约方最初承担的义务发生根本的变化,从而使合约的履行及原先承担的义务发生根本的变化,而不是对其中一个合约方来说合约的履行变得更加沉重或更昂贵。

一旦合同受阻原则成立,合同应自受阻之日起宣告作废,并且缔约双方将被免除履行受挫事件发生之后的合约义务;法庭亦有权给予缔约方赔偿或对所涉及的成本进行索赔等。如果其中一个缔约方能证明该受挫事件是由另一个缔约方造成的,或是该受挫事件是可以预见的,那合同受阻原则将会不适用。值得注意的是履约的不实际性(commercial impracticability)不能构成受挫事件。在合约受阻原则下,即使合约没有约定任何不可抗力条款,缔约方依旧可以依此终止合约。

在中国法律下《中国合同法》第117-118条就是针对不可抗力的法律默示地位。发生不可抗力不可以当然免责,不可抗力免责需要满足以下要求:

(一)发生不可抗力的事件应该在合同正常履行期间;(二)仅在不可抗力影响范围内可免责;(三)遭受不可抗力影响的一方应及时履行通知义务和提供构成不可抗力的证明;以及(四)合同相对方(债务人)尽到了及时采取措施避免损失扩大的义务。

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言论

以法律手段遏制玩火/胡逸山博士

记得以前在美国读法学时,宪法学是一门很重要的课程,因为美国人极为注重彼等在(尤其是联邦)宪法保障下,所享有的权利。

而美国与我国的宪制也有很大的相似之处,无论在国家与州的层次,都有着成文的宪法,起码,马、美两国的联邦宪法都有保障言论自由条款。

然而,众所周知,言论自由虽然被自由民主世界公认为基本人权,但也还一些“有心人”滥用来达到损人利己的勾当。

所以,如何把正当的、宪法所保障的言论自由权利,与“不正当”、有损公众利益,以及被滥用的权利区分开来,还是至关重要,必须谨慎处理。

由于马、美两国都曾是英国的殖民地,所以都沿用英国的所谓普通法,有别于世界许多地区所沿用的所谓大陆法(也称民用法)法制。

在普通法下,司法机构(法官、法院等)对于宪法条款、议会所通过的法令、行政机构所颁发的法规等法律效用(如某种行为受保障与否、成罪与否等)的诠释,是具有法律权威的,在某种程度上甚至可说是比原有的法律条文更“有力”,对以后的判案也是有着司法约束性,即必须依照该些案例的法理规则来判案。

当年在攻读美国宪法学时,在钻研言论自由的诠释方面也很花心思。

还记得美国最高法院有个诠释宪法权利的著名案例——“在人满的戏院里喊火”,把被(宪法)保障的言论,与不被(宪法)保障的言论区分开来。如在普通情况下,某人忽然高喊“有火灾!”,即使实际上附近是没有火灾的,但他无伤大雅的“撒谎”是他的言论自由,是受宪法保障的。

然而,如果此人明知附近没有火灾,但还是在一个挤满了观众的戏院里高喊“有火灾!”,那么他的此番“言论”,就不受到宪法的保障,因为一个正常的人应该意识到如此的做法,大有可能会造成“显而易见与即时的危险”的存在。

有心人借题发挥

在我国的普通法原则下,如果法院找不到适用的案例,是可以参考引用其他施行普通法国度的案例。

而近日,有一起本应大事化小、小事化无,以维护多元族群和睦关系的事故,被个别“有心人借题发挥”。即使已受到训诫,但有关“有心人”还是“越战越勇”,完全不肯收手,虽然他也应该意识到,他的此番蓄意炒作极有可能会引致非和平、非理性的极端举止,而事实上也发生了好几宗投掷汽油弹的暴力事件。

所以,是时候有关当局采取强制的法律手段来制止,包括可借用上述的“在人满的戏院里喊火”的案例,来制裁如此的“玩火”恶行,以儆效尤。

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